[85]注意，个人在此实际上有两种自然的power：一是在自然法允许的范围内做其任何所认为合适的事情，二是惩戒犯罪。

大数据还是改变市场、组织机构，以及政府与公民关系的方法[13]。对政府数据开放与政府信息公开关系定位影响更大的是回应大数据时代特征的开放数据中开放一词所必须满足的特定要求，有必要进一步拓宽对政府数据开放与政府信息公开关系影响因素及二者关系定位的研究。

纪海龙教授将数据按照物理层、符号层和内容层三个层面进行划分，相应地将大数据时代背景的数据分为存储介质层、数据文件层和信息内容层，能够比较好地解释数据和信息在开放数据立法和政策中被混用的现象。[19]在二者诸多差异中，尚有一些问题未得到充分研究，如二者各自的立法进路和政府在二种机制中的角色等问题，这些问题对政府数据立法定位均有直接影响。2015年《开放数据宪章》将开放数据界定为具备必要的技术和法律特性，从而能被任何人在任何时间和地点进行自由利用、再利用和分发的电子数据。二是数字化的、机器可读的，即采用与其他数据可互操作的数字的、机器可读的格式。《上海市公共数据开放暂行办法》中涉及内部法律关系的条文比重很大，如总则条款中的第5条明确了职责分工，第7条规定了协调机制，第8条引入外部平衡机制专家委员会。

开放中包含了公开、透明的内涵。分级分类是其核心机制，根据该法第11条的规定，综合考量公共数据安全要求、个人信息保护要求、应用要求等因素，将数据分为非开放类、有条件开放类、无条件开放类三种类型。第一，立、改、废平台规则，行使准立法权。

[44]参见焦海涛：《二选一行为的反垄断法分析》，《财经法学》2018年第5期，第92页;叶明：《互联网行业市场支配地位的认定困境及其破解路径》，《法商研究》2014年第1期，第31页。然而，目前法律仍然将平台视为普通的私主体，将平台行为视为普通的商事契约行为，对其适用私法加以规制。电子商务法起草组也认为，电子商务平台逐渐具有了准公共产品的特征。[75] 既然平台主导着网络市场，组织了生产力，就有责任维护平台市场的秩序与安全，保障平台用户的权益。

平台的看门人责任本质上属于主体责任。[11] 通过聚合海量的产品和服务信息，平台实际上组织了供需方的网络交易，是在用技术能力引导、塑造交易秩序。

首先，平台行使私权力的公共性，赋予公法规制平台私权力以正当性。强调恪守契约自由与意思自治，在确保平台合理审慎行使权力方面，并不能起到理想效果。[65] 再如，在蔡振文诉淘宝公司案中，蔡振文不服淘宝根据平台规则采取的限制账户使用的管控措施，将淘宝平台诉至法院。除了要借助市场竞争机制和传统私法规范约束平台私权力，还有必要引入公法原理及其价值要求，对平台私权力进行适度干预。

对于私主体的行为，主要通过私法加以调整。平台采取的许多治理措施，同政府实施的传统行政行为，在功能上几乎没有多大差别。[83] 在数字经济时代，推进国家治理体系与治理能力现代化，意味着从一元之治向多元共治的变革，需要形成多元的网络合作治理模式与规制格局，实现规制与创新、发展与安全、公平与效率的动态平衡。[66] 诚然，适度的司法谦抑是尊重平台自治的体现，有利于发挥市场自身的内生调节功能，维系平台的稳定运行，避免因不当否定平台规则而带来社会成本。

作者简介：刘权，法学博士，中央财经大学法学院副教授。对于互联网行业而言，网络市场份额难以计算且变动较大，市场扩张、市场准入成本相对较低、耗时较短，其支配地位的认定更加困难。

（一）传统私法对平台私权力的规范限度 在当前的法律秩序中，平台行使私权力的行为主要受私法调整。[43] 对于线下行业而言，要认定市场支配地位本就不容易，主要有三方面标准：一是现有竞争对手因无法在短时间内接纳行为人提高价格或降低服务而导致客户转移;二是潜在竞争对手无法迅速进入市场;三是被施加限制的客户没有足够的抗衡能力。

此种情况下，平台与用户之间的责任明显不同于传统意义上的违约责任，以违约责任理论质疑平台制裁的合理性很难得到司法的支持。[30]参见前引[20]，李小玲主编书，第1页。[31]参见郑称德等：《平台治理的国外研究综述》，《南京邮电大学学报（社会科学版）》2016年第3期，第30页以下。用户的滚雪球式增加直接摊薄了初始投入成本，使得边际成本不断降低。长期以来，私人治理都在幕后进行，但平台需要抵制暗箱操作的冲动，不断增强平台私权力运行的透明度，选择能够切实发挥作用的信息披露渠道，将自己的规则制定程序、裁决程序暴露在公众视野中，接受公众一定程度的参与和监督。[25]参见马长山：《智慧社会建设中的众创式制度变革——基于网约车合法化进程的法理学分析》，《中国社会科学》2019年第4期，第85页以下。

摘要:  网络平台是组织生产力的新型主体，在数字经济时代承担着维护网络市场秩序、保障用户权益的公共职能。合作治理的关注点在于解决问题，需要推动私领域的利益诉求问题与公领域的公平正义问题的融合性解决，最大限度地拉伸协商对话的时空维度，塑造与共治格局相匹配的法治形态。

应当承认，在规制平台私权力方面，目前私法的能力和效果都有一定限度。在网络平台势力日益强大的数字经济时代，平台行使私权力往往自带恶的阴霾，如果将其法律关系的调整完全交给平等协商和意思自治，则被消灭的将不再是权威和规训本身，而是其赖以产生的社会关系。

按照地域管辖与级别管辖的规则，即使一个地区内的实体店铺再多，其数量总归有限，政府的直接规制具有可行性。马克斯·韦伯认为，权力就是在一种社会关系内部某个行动者将会处在一个能够不顾他人的反对去贯彻自身意志的地位上的概率，不管这种概率的基础是什么。

三、规制平台私权力的必要与可能 网络平台行使私权力是数字经济时代的客观需要，具有重要的现实意义，但平台私权力同国家公权力一样容易遭到滥用， [37] 且平台力量越强大，其滥用私权力的可能性就越大。2020年2月12日，商务部公布了《电子商务信息公示管理办法（征求意见稿）》，拟要求电子商务经营者依法公示有关信息或信息的链接标识。本文主要以电子商务第三方交易平台，即电子商务法（2019年）第9条规定的电子商务平台经营者为例展开讨论，并将其简称为平台。例如，平台根据用户的收入水平、种族、性别和地理位置等信息进行用户画像，或运用算法就同一商品对不同消费者设定不同价格。

例如，作为追求商业利润最大化的市场主体，平台极易从自身利益出发，为盲目扩大规模，按较低标准筛选入驻商家，导致平台充斥假冒伪劣产品，侵害消费者权益。尽管存在征求意见、协商讨论等民主机制，数以千万计的消费者与平台内经营者极度分散且处于相对弱势地位，又都受限于集体行动的困境，无法有力、有效地同平台进行对抗，更难对平台规则的立、改、废产生直接的影响。

[51] 其次，平台具有公共基础设施的特征，决定了公法治理平台具有必要性除非一项power在制定法上被赋予一定程度的right的属性，那也是针对不同的主体与事项，实质上属于不同的法律关系。

[135] [英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第119页。在20世纪的大部分时间的主流学说里，公共权力的基础仍然局限于某种主权者意志的逻辑中。

文章来源：《北大法律评论》第19卷·第1辑 (总第36辑)。早在《论公民》中，霍布斯就明确地将potestas与potentia整合到一起：每个公民将自己的potentia转让给拥有最高治权（summen imperium）的人或会议，就是potestas的来源。在这种公法理论体系中，现代权力的两个来源均已被某种程度上纳入，但却缺乏整合和提升——potestas和potentia分属不同的法理脉络，而这两个概念都不能独立地表述和界分权力现象，这一定程度上导致现代公法的思考方式未能诞生。甚小（minus），包含更弱的一些权力，例如对侮辱执事者的强制权。

Grotius, De Jure Belli ac Pacis, I, i, IV-VIII。这种被允许的能力就是potentia。

[80]基于这一点，洛克展开了他的政治哲学结构，在其中，所有旧体系中的概念都得到了重新的安置，它们在原初状态和政治社会中有着不同的定位。四、权力概念的变革：关于重塑权力概念的设想 权力概念在公法学中的发展似乎迟滞了。

这就使得基本权利渗入到整个权力的运作秩序中，为权力系统的运作提供了价值导引。在法理体系内部，权力已经不再需要依托法权而存在，可以相对独立地勾画一种政府体制。